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“帶貨主播”在直播銷售時，所售商品如果涉嫌侵犯他人商標(biāo)，或者存在商標(biāo)爭議，被質(zhì)疑是“山寨”商品，“帶貨主播”是否需要承擔(dān)責(zé)任?“帶貨主播”對合作企業(yè)、商品的審查，要達到什么程度?近日，針對直播電商中常見的“爭議商標(biāo)侵犯消費者權(quán)益”問題，多位專家在接受《中國消費者報》記者采訪時表示，帶貨主播有多重身份，不同身份，所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也有很大差異。

新聞背景：

薇婭為帶貨商品涉嫌侵權(quán)道歉

近日，知名電商主播薇婭售賣的一款聲稱Supreme x GUZI聯(lián)名掛耳風(fēng)扇被時尚博主公開質(zhì)疑是山寨聯(lián)名商品，而非美國潮牌。在該博主質(zhì)疑之后，薇婭在直播間承認(rèn)售賣的古姿GUZI風(fēng)扇聯(lián)名有爭議，稱Supreme確實為美國授權(quán)品牌，但與其理解的Supreme不是一個，在法律上可能沒問題，但從個人角度來看不是其想售賣的Supreme，承諾所有購買該產(chǎn)品的消費者不必退貨就可獲得退款。

此后，薇婭所在的謙尋(杭州)文化傳媒有限公司公司發(fā)布聲明，稱與掛脖風(fēng)扇品牌方古姿GUZI達成此次合作前，雙方簽署了完備的法律協(xié)議，并要求GUZI及授權(quán)方提供了相關(guān)資質(zhì)及授權(quán)文件。古姿GUZI提供了由美國至高無上品牌管理集團授權(quán)給四川速普銳品牌管理有限責(zé)任公司Supreme品牌的授權(quán)書，四川速普銳品牌管理有限責(zé)任公司提供的美國至高無上品牌管理集團在美國針對Supreme的商標(biāo)申請文件、四川速普銳品牌管理有限公司提供的美國至高無上品牌管理集團在中國的商標(biāo)申請文件。此外，就Supreme圖文的使用，古姿GUZI出具的由四川正和嘉德文化傳播有限公司授權(quán)四川速普銳品牌管理公司使用Supreme圖文的著作權(quán)許可授權(quán)書及相應(yīng)作品登記證書等證明文件。盡管流程合規(guī)，但還是出現(xiàn)了授權(quán)爭議問題，向購買了此產(chǎn)品的消費者道歉。

古姿GUZI也在官方微博發(fā)布致歉聲明，表示：經(jīng)網(wǎng)友提醒，我司才了解到美國有多個 Supreme 品牌，我司立即聯(lián)系了Supreme中國區(qū)品牌方，要求對此商標(biāo)授權(quán)信息進行再次核實。

“Supreme”是著名潮牌，在全世界被注冊為多個商標(biāo)，此前在國內(nèi)就發(fā)生過意大利Supreme和紐約Supreme的商標(biāo)大戰(zhàn)。《中國消費者報》記者通過國家知識產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)的商標(biāo)查詢系統(tǒng)進行查詢，發(fā)現(xiàn)申請注冊“Supreme”商標(biāo)的，不算個人申請，僅企業(yè)申請，就包括章節(jié)四品牌管理有限公司、美國至高無上品牌管理集團、美國潮牌集團公司、重慶加特商務(wù)信息咨詢服務(wù)有限公司、藝格光學(xué)(上海)有限公司等，其申請的商標(biāo)都顯示處于“等待實質(zhì)審查”階段。

實際上，電商主播所售商品疑似山寨并非第一次發(fā)生，包括薇婭在內(nèi)，多位知名電商主播都曾卷入“疑似售假”的風(fēng)波，也由此引發(fā)消費者質(zhì)疑：電商主播銷售可疑的“山寨”商品或假貨，應(yīng)該承擔(dān)什么責(zé)任?審查不嚴(yán)或無力審查，是否可以構(gòu)成免責(zé)理由?電商主播對合作品牌方的審查，要審查到什么程度，才算盡到了審查義務(wù)?

電商主播的“身份”決定所承擔(dān)責(zé)任

北京云嘉律師事務(wù)所副主任 趙占領(lǐng)

這一事件其實涉及三方企業(yè)，即薇婭所在的謙尋(杭州)文化傳媒有限公司、古姿GUZI公司以及和古姿GUZI公司合作的Supreme中國區(qū)品牌方(四川速普銳品牌管理有限責(zé)任公司)。古姿GUZI公司有義務(wù)審查四川速普銳品牌管理有限責(zé)任公司提供的授權(quán)文件的真?zhèn)危t尋(杭州)文化傳媒有限公司在和古姿GUZI公司簽協(xié)議前也有義務(wù)審查合作方的資質(zhì)和授權(quán)文件。

還有就是要確定薇婭本人以及謙尋(杭州)文化傳媒有限公司在本次“古姿掛脖風(fēng)扇Supreme聯(lián)名款”銷售中所承擔(dān)的角色。如果薇婭的角色是一個廣告代言人或者廣告發(fā)布者，按照《廣告法》的規(guī)定，她應(yīng)該審查廣告主的資質(zhì)和廣告內(nèi)容的真?zhèn)巍Ｈ绻眿I在直播帶貨時，銷售的店鋪是薇婭或謙尋(杭州)文化傳媒有限公司所有，那她就不僅僅是代言人或廣告發(fā)布者，還多了一層經(jīng)營者的身份，要承擔(dān)更多的責(zé)任。

所以，要確定薇婭和謙尋(杭州)文化傳媒有限公司在銷售“古姿掛脖風(fēng)扇Supreme聯(lián)名款”時的具體身份，還要看她有沒有盡到對授權(quán)文件以及廣告內(nèi)容的審查義務(wù)，才能判斷她是否要承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)什么責(zé)任。

電商主播有多重身份

中國市場監(jiān)管學(xué)會理事

網(wǎng)紅帶貨運營模式、場景等不同，“帶貨網(wǎng)紅”往往具有多重法律角色。要確定“帶貨網(wǎng)紅”的責(zé)任，要看他在帶貨時是什么身份。如果僅僅只是廣告代言人，其行為就要受《廣告法》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》等規(guī)定的調(diào)整與約束，既不得代理醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品等方面廣告，也不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明。對于關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，或者除此之外的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其明知或者應(yīng)知廣告虛假仍作推薦、證明的，其應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

如果“帶貨網(wǎng)紅”在推介過程中不僅發(fā)揮代言作用，還利用自己的網(wǎng)絡(luò)平臺賬號投放、發(fā)布視頻內(nèi)容，進而通過網(wǎng)絡(luò)直播活動推銷商品或服務(wù)，則兼有“廣告代言人”+“廣告發(fā)布者”身份。該情形下的“帶貨網(wǎng)紅”除承擔(dān)廣告代言人責(zé)任外，其發(fā)布廣告的行為也受《廣告法》調(diào)整和規(guī)范，不得違反《廣告法》第九條、第十條、第十五條、第二十條、第二十二條、第三十七條、第四十條第一款等規(guī)定而發(fā)布廣告。

民事責(zé)任方面，若發(fā)布虛假廣告，致使消費者的合法權(quán)益受到損害的，其不能提供廣告主真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者可以要求其承擔(dān)先行賠償責(zé)任。對于關(guān)系消費者生命健康的商品或服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，或者除此之外的商品或服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其明知或者應(yīng)知廣告虛假仍發(fā)布的，“帶貨網(wǎng)紅”與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

此外，若“帶貨網(wǎng)紅”明知或應(yīng)知廣告內(nèi)容違反《廣告法》第八條、十三條規(guī)定，廣告引證內(nèi)容違反第十一條規(guī)定，涉及專利的廣告違反《廣告法》第十二條規(guī)定仍進行發(fā)布，則需要承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任。違法發(fā)布虛假廣告，明知或應(yīng)知廣告虛假仍進行發(fā)布的，除承擔(dān)相應(yīng)行政法律責(zé)任外,還可能構(gòu)成虛假廣告罪,需承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。

“頭部主播”需要承擔(dān)更多義務(wù)

上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副院長

直播帶貨中，直播間運營者視其運營模式有不同的身份：

如果直播間的銷售鏈接指向的是合作商家，直播間運營者僅僅為他人銷售商品做廣告或推薦，此時，直播間運營者(包括直播間主播)更可能構(gòu)成廣告發(fā)布者，甚至是廣告代言人或至廣告經(jīng)營者，要看直播間運營者如何具體介入直播內(nèi)容的。《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法(試行)》第十九條也指出，直播間運營者、直播營銷人員發(fā)布的直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，應(yīng)當(dāng)履行廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者或者廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)。作為廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，直播間運營者依法有查驗有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容的義務(wù)。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人明知是虛假廣告的，有可能承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。直播間運營者雖然不參與實際交易，只是提供產(chǎn)品鏈接，不是合同相對方，但其在直播過程中對商品、服務(wù)作出的承諾，也可能構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)購物合同的內(nèi)容，主播在其承諾范圍內(nèi)要承擔(dān)責(zé)任。

薇婭等頭部主播往往深度介入了帶貨活動，他們擁有自己的內(nèi)容生產(chǎn)團隊，主動策劃直播活動，在直播中利用自己良好的形象和廣泛的影響力對商品、服務(wù)作背書，并使用自己的賬號對外發(fā)布產(chǎn)品購買鏈接。有的消費者甚至直接將他們認(rèn)定為銷售商，因此，他們的角色相比《廣告法》上傳統(tǒng)的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者或者廣告代言人，與廣告主的聯(lián)系更密切，深度參與了選品、質(zhì)檢、推薦、銷售、售后等一系列環(huán)節(jié)。因此，直播間運營者并不是平臺，作為經(jīng)營者，其對商品的合法性審查，包括知識產(chǎn)權(quán)上的審查，應(yīng)該承擔(dān)更多的義務(wù)。

當(dāng)然，這種審查義務(wù)也不能過度拔高，應(yīng)當(dāng)與其能力相適應(yīng)，主要以進行形式審查為主，比如在商標(biāo)審查上主要審查是否有商標(biāo)注冊證，委托人是否系商標(biāo)注冊人，是否有合權(quán)的授權(quán)證明文件，商標(biāo)注冊情況與其帶貨商品在標(biāo)識、商品類別上是否一致等，對于馳名商標(biāo)可以有更高的注意義務(wù)。對于是不是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，尤其是專利侵權(quán)等，一般情形下不宜讓直播間運營者承擔(dān)如此嚴(yán)苛的審查義務(wù)。當(dāng)然，如果權(quán)利人發(fā)出了有效的侵權(quán)通知，直播間運營者應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行事，及時停止繼續(xù)直播帶貨。

如果直播間運營者直接以自己經(jīng)營的店鋪銷售“帶貨”(但不是自己生產(chǎn)的商品)，此時，其身份就是銷售商。根據(jù)《商標(biāo)法》第六十四條第二款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”如果直播間運營者無法“證明該商品是自己合法取得并說明提供者的”，或者明知是侵權(quán)商品而直播帶貨的，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，要對權(quán)利人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。實踐中，有的直播間運營者雖然發(fā)布是合作方的產(chǎn)品鏈接，但與合作方約定以銷售量或銷售額分享利益，這實際是直播“代”貨，更像是代理銷售。如果銷售商有欺詐消費者的行為，消費者可以向其主張“三倍賠償”等責(zé)任。